一個刑辯律師的自我定位及執(zhí)業(yè)感悟

自2011年1月11日領(lǐng)取律師執(zhí)業(yè)證至今已有六個年頭了，從初出茅廬的門外漢到漸漸入門成為深圳律師中的一員，略自豪之余也倍感壓行業(yè)競爭之“壓力山大”。雖已從事律師工作超過五年，但仍覺自身的專業(yè)知識和素養(yǎng)均未達(dá)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，也許是能力有限，也許是動力不足，但慶幸地是仍懷一顆年輕人之心，勤奮好學(xué)，無他，既為生存生活，也為不辱深圳律師的名聲。以下所述是我以自身的執(zhí)行經(jīng)歷和感悟，為后進(jìn)的律師新人提供些許參考，以便盡快融入律師大軍中，更好地為客戶服務(wù)。

    一、刑辯律師的自我定位

    1、律師是一個“讀人”的職業(yè)

法學(xué)院的教授是做“人和案”的工作，他們講授的內(nèi)容是，這邊是法律條文、證據(jù)，那邊是犯罪事實、被告人，兩邊的東西往一起“對”，能對上“罪輕辯護(hù)”，對不上“無罪辯護(hù)”。我們律師這個專業(yè)不是一個讀書的專業(yè)，而是一個讀人的專業(yè)。律師是通過法律這個“手套”、案件這個工具，去做人的工作，而是不書的工作。這里的“人與人”的工作，是指律師與當(dāng)事人的工作、律師與法官的工作、律師與委托人的工作、律師與公訴人的工作。同一個犯罪，不同的被告人性格決定了律師操作方法不一樣，案子趕上不同審判風(fēng)格的法官，則操作方法又不一樣。所以，每個案件既有它的共性，也有它的個性。

2、刑辯律師的“換位思考”

首先，我們要從公訴人的角度來考慮問題。必須弄清公訴人內(nèi)心對案件確認(rèn)是有罪還是內(nèi)心確認(rèn)無罪而被迫起訴的，這是涉及我們辯護(hù)律師采取完全不同的辯護(hù)策略的問題。

其次，我們要從被害人的角度看案情。如果你是被害人你會怎么樣，你的合理性在哪里，你的錯誤在哪里，你的本能又表現(xiàn)在哪里，感情上的情有可原又在哪里。

最后，要從被告人的角度考慮。被告人在案件突發(fā)被抓后腦子是亂的，而公安往往在最初的24小時之內(nèi)拿下他的一堂口供或二堂口供，有可能這個時候被告人還沒有形成一個防御體系，說的是真話，在這個過程中也有可能被刑訊逼供了。然后，經(jīng)過若干時間，他跟同監(jiān)號的人溝通后，覺得自己應(yīng)該有所防衛(wèi)，見到律師也未必講真話了。他懷有僥幸心理希望律師能救他，所以他跟律師講的和他跟警察講的筆錄差異很大甚至截然相反，他寄希望你能幫他脫罪。在這種情況下，我們不能相信被告人講的完全是真話，最主要是沒有證據(jù)表明他被刑訊逼供或者當(dāng)事人也證實自己沒有被刑訊逼供。這個時候，法律事實了決定一切，而客觀事實已經(jīng)無從考究了。我們律師在這種情況下，還是要從原始筆錄看起，在無法排除的情況下，它就是有效的。還有一種情況，就是被告人被有經(jīng)驗的偵查人員引領(lǐng)錄了口供，這份口供如果往左邊說實際上是無罪的，但被偵查人員一引領(lǐng)往右邊說，就變得有罪，而且還把左邊無罪的口給封死了，然后被告人也簽字確認(rèn)了。等被告人事后醒悟要求律師幫其脫罪，如果我們沒有充分證據(jù)排除其之前所簽的那份有罪口供證據(jù)，則還是得尊重法律事實。

3、如何說服法官最大程度的接受辯護(hù)律師的辯護(hù)意見？

這就需要從法官的角度考慮問題。

首先是量刑上，律師的辯護(hù)詞上對量刑部分可以講，但不能講得非常細(xì)，如“被告人有自首情節(jié)，減刑百分之多少；基準(zhǔn)刑是多少，建議判兩年，然后緩刑”這類辯護(hù)詞，要是換作你是法官，你一定也不喜歡聽，即使聽完也一定不會采納。因為你剝奪了法官的自由裁量權(quán)，凌駕于法官之上。只需將法定從輕減輕的情節(jié)說出來，酌定從輕的情節(jié)說出來，然后說認(rèn)為判3年以下有期徒刑就可以了；而別說判二緩三，判一緩二。

其次，要處在法官的位置想，他采納你的意見可能性在哪里。要有非法證據(jù)排除的理由，或者法官不采信某個證據(jù)的理由，法官有沒有足夠臺階下。證據(jù)不充分，怎么不充分？于法無據(jù)，怎么于法無據(jù)不往下說了。這些問題都是我們律師在操作的過程中容易走入的一個誤區(qū)。我們提的要少而精，具體、細(xì)致、有操作性，不能籠統(tǒng)寬泛。

最后，回歸辯護(hù)人的位置來判斷問題、分析問題

認(rèn)清楚一個案件以后，原始的口供筆錄如果無法排除，那就是我們必須尊重的法律事實。

二、刑辯律師的職業(yè)倫理

1、“當(dāng)事人利益最大化”的職業(yè)倫理

雖然，律師擔(dān)負(fù)著實現(xiàn)社會司法公正、宣傳法治的責(zé)任，但是，我們是受當(dāng)事人之托，承擔(dān)著當(dāng)事人利益最大化的責(zé)任，當(dāng)兩者發(fā)生沖突時，理應(yīng)以后者即當(dāng)事人利益最大化為第一位，不能為了法治理想，為了搏取觀眾的掌聲而在法庭上做無罪辯護(hù)。有時候，我們的法治理想是受到個案的當(dāng)事人利益最大化的阻礙，不能單純地去追求司法公平、公平，因為我們所處的今天的司法環(huán)境達(dá)不到你的要求，在這種情況下，你為當(dāng)事人設(shè)計辯護(hù)方案時，必須考慮到現(xiàn)實的利益。

“客觀事實的無罪與法律事實的有罪”讓律師很糾結(jié)。香港法律界有句名言：“法庭從來不是搞清客觀事實的地方”。相信這句話在我們法律人心中是有共識的。“客觀事實+證據(jù)＝法律事實”沒有證據(jù)，就沒辦法證明當(dāng)事人無罪。有時，憑良心講，有的人真的不是犯罪，可法律事實上——定罪的證據(jù)已“鎖死了”，推不翻。法官只依證據(jù)認(rèn)定的法律事實判案，而不依客觀事實斷案，更何況有許多案子的客觀事實根本無法還原到案發(fā)時的最初狀態(tài)。而不懂法律的人不理解，他們認(rèn)為：“法庭當(dāng)然應(yīng)該搞清法律事實了?！钡覀兟蓭熤涝诜ㄍド鲜且孔C據(jù)說話的。

2、“心在案里，情在案外”，辦案應(yīng)該是用心而不用情

律師作為專業(yè)人士，需要的是用心而不是用情，必在案里，情一定要在案外。就像醫(yī)院的外科醫(yī)生為了救病人命就得把他的腿鋸掉，這事讓家人來做，做不到，外科醫(yī)生能做到，因為外科醫(yī)生“用心但不用情”，所以醫(yī)生沒法給自己家人治病就是這個道理，因為他用情。所以，我們要保護(hù)好自己的身心健康，情不能跟著當(dāng)事人走，但也正因為情不跟著當(dāng)事人走，我們的職業(yè)素養(yǎng)、我們的心是在案里的，認(rèn)真辦案，反而做得恰到好處，這就是做到“到位不越位”的程度。

三、刑辯律師的職業(yè)技能

1、律師費(fèi)怎么收？

律師收費(fèi)的問題永遠(yuǎn)是困擾律師，尤其是年輕律師的一大難題。報價高了怕嚇跑客戶，報價低了感覺自己賠了。話說直了人家又跑了，說得好聽了，案子是接過來了，可將來沒法交差。

律師收費(fèi)問題可以轉(zhuǎn)化成如何與客戶溝通交流，如何把握分寸的問題，這也是律師業(yè)務(wù)最難、最核心的問題。

律師費(fèi)要怎么收？則可根據(jù)以下四個準(zhǔn)則把握：

第一、客戶是不是有錢的人；

第二、他的承擔(dān)能力是多少；

第三、他找你是咨詢還是真心想請你做律師；

第四、他對你的要求是一個你能滿足的要求嗎？

2、偵查階段，律師是否積極取證？

主觀證據(jù)謹(jǐn)慎提取，客觀證據(jù)大膽獲取。在偵查階段，不主張律師主動、積極去調(diào)查取證。理由是：第一，《刑事訴訟法》在偵查階段給律師的權(quán)利其實更多的是對犯罪嫌疑人的咨詢，而前提是不可妨礙偵查。如果我們過于冒進(jìn)妨礙了偵查工作，那么我們會給自己的執(zhí)業(yè)帶來不必要的風(fēng)險。因為妨礙作證的罪名在《刑法》中是始終存在的。所以在偵查階段，在客戶的要求下提供的法律服務(wù)，我個人持謹(jǐn)慎態(tài)度。律師與偵查機(jī)關(guān)并行偵查犯罪嫌疑人的所涉罪行證據(jù)，這種并線、互相擠壓最后吃虧的往往還是律師。

如果律師非調(diào)查不可，第一、必須兩個律師進(jìn)行；第二、必須在律師事務(wù)所進(jìn)行；第三、最好做個公證；第四、要寫一個保證實話實說的承諾書。

3、“職業(yè)風(fēng)險”的兩條邊界——刑法第306條規(guī)定偽證、妨礙證人作證、毀滅證據(jù)罪，刑法修正案九增加的擾亂法庭秩序罪條款

刑法第306條本身沒有錯誤，但之所以引起律師業(yè)界這么大反響，是因為標(biāo)準(zhǔn)是由對手掌握的，而不是由中立的第三方掌握的，公訴人可以直接判定律師有妨礙作證的行為而抓捕律師。刑九修正案增加的擾亂法庭秩序罪也是因為上述同樣的理由而受到律師業(yè)界的強(qiáng)烈反對，但該法條還是通過了，我們作為法律人也只好遵守執(zhí)行。在公權(quán)私用的問題沒有杜絕的背景下，我們律師如何能更好地保護(hù)自己？第一、在規(guī)則內(nèi)行事，不能超越法律的規(guī)定；第二律師履行職責(zé)是有邊界的，而這個邊界就是我們律師的執(zhí)業(yè)范圍。

四、律師承辦刑事案件基本技能

（一）約見委托人的規(guī)范

1、如何約見當(dāng)事人的代理人

①會見驚慌失措的當(dāng)事人親屬：認(rèn)真聆聽，理清案情條理；

②會見詢價有所準(zhǔn)備的當(dāng)事人親屬：可以按照行業(yè)收費(fèi)的上限報價，若對方說考慮一下，過幾天給答復(fù)，則不要主動打電話去追客戶，一追就失去自身價值，一追就說明你迫切需要這個案件，這樣做，客戶反而不會找你。

③會見假扮親屬的同案犯：就案論案，即使知道是同案犯也不揭穿。

2、如何區(qū)分情況簽收收費(fèi)

簽約收費(fèi)的分類：第一類是分段簽約，分段收費(fèi)；第二類是“一攬子”簽約，“一攬子”收費(fèi)。

3、與客戶交往“五個不”

?不私下收費(fèi)；②不承諾結(jié)果、不作風(fēng)險代理；③不做公關(guān)；④不貶損同行。

（二）偵查階段律師的操作規(guī)范

    1、會見在押犯罪嫌疑人的“注意事項”

    ①不要替犯罪嫌疑人傳遞紙條

    ②會見完成后，不要向犯罪嫌疑人的親友傳話（問候之類的除外），這樣做主要是防止有些犯罪嫌疑人有很復(fù)雜的案情，律師不知情代傳話，可能涉及轉(zhuǎn)移贓款、贓物或者同案犯出國脫逃，律師可能被利用。

    ③不要讓犯罪嫌疑人使用手機(jī)：最好的辦法就是把自己的手機(jī)存放在儲物箱。

    2、會見在押犯罪嫌疑人時的“操作規(guī)范”

    ①需要取保候?qū)彽?，提交《取保候?qū)徤暾垥罚?/span>

    ②制作規(guī)范的“會見筆錄”，并讓犯罪嫌疑人簽字捺手??；

    ③受到刑訊逼供的，代為申訴控告

若會見犯罪嫌疑人時，其提出自己被刑訊逼供，并且要求律師代為申訴時，律師應(yīng)該就刑訊逼供問題做一個專門的筆錄。就被刑訊逼供的時間、地點、人員、傷情、體驗、治療等詳細(xì)情況做好詳盡的記錄。同時，將犯罪嫌疑人要求律師代為申訴控告的請求記錄下來，并告知其作偽證的法律后果，由犯罪嫌疑人簽字，然后，律師可將該筆錄交由相應(yīng)的辦案機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查。

④向犯罪嫌疑人解答與本案有關(guān)的法律問題

律師主要向犯罪嫌疑人解答法律規(guī)定，了解基本案情，注意不要超越本案去談本案以外的案件，這是對律師自己的保護(hù)。

若遇犯罪嫌疑人要檢舉揭發(fā)自己案件之外的犯罪或是別人的犯罪，可以告知立功的相關(guān)法律規(guī)定，做與不做由犯罪嫌疑人自己決定。根據(jù)《律師法》的規(guī)定，只有犯罪嫌疑人告訴了你即將要發(fā)生的、對國家社會有重大影響危害大事件的時候，你才需要盡快向司法機(jī)關(guān)揭發(fā)。而對于已經(jīng)發(fā)生的犯罪，他是不是坦白、揭發(fā)，律師把法律說出來，鼓勵他可以這樣做，不能制止；但一般來說，律師也不能代為揭發(fā)，律師告訴辦案機(jī)關(guān)“我的當(dāng)事人還背著其他罪呢”，那不成了偵查人員！

   （三）審查起訴階段律師的操作規(guī)范

1、進(jìn)行調(diào)查取證工作

原則：客觀證據(jù)可以大膽獲取，主觀證據(jù)（特別是關(guān)于犯罪嫌疑人可能無罪的證人證言）的獲取則需慎重，不是有十二分把握，不要輕易去調(diào)取主觀證據(jù)材料，一有不慎會引發(fā)執(zhí)業(yè)風(fēng)險危機(jī)。

2、進(jìn)行有效的溝通工作

    ①與公訴人進(jìn)行充分、有效的溝通

    指控罪行可分三種顏色——黑：絕對有罪；白：絕對無罪；灰：有可能有罪，證據(jù)不充分，也可能無罪。

策略：要與檢察院充分溝通，希望無罪的不要寫進(jìn)起訴書里，求得客戶利益最大化。黑色部分不要談，將來在法庭辯論時，可作為罪輕辯護(hù)來講?；疑糠忠彩锹蓭熞c公訴人溝通的，如果溝通得好，讓公訴人在起訴書中拿掉這部分的指控，那就是律師的重大成功，“疑罪從無”在這個時候就體現(xiàn)出來了。

    ②與被告人進(jìn)行有效溝通

    律師要說服犯罪嫌疑人，有罪的就要認(rèn)罪，前提是為了當(dāng)事人的利益最大化。

    ③與被害人溝通要注意自我保護(hù)  

    接觸到被害人及其近親屬或被害人提供的證人，就有可能涉嫌威逼利誘證人改變證言，不但幫不了被告人，可能還把自己牽連進(jìn)去。建議最好不要去直接接觸，也不要通過被告人的親屬去接觸。實在需要接觸了解，則可向偵查機(jī)關(guān)、審查起訴機(jī)關(guān)寫申請，由公權(quán)力機(jī)關(guān)去調(diào)取了解。

   （四）庭審階段律師的操作規(guī)范

1、庭前準(zhǔn)備工作

①列大事年表，理清辯護(hù)案件事實部分；

②打印法規(guī)；

③整理辯方證據(jù)

2、與被告人家屬進(jìn)行溝通

    ①作證的家屬不可旁聽；

    ②不要與受害人家屬發(fā)生沖突；

    ③尊重公訴人

   律師不要打斷公訴人的發(fā)言，事前要與被告人家屬講清楚，不要違反法庭紀(jì)律，不要擾亂法律秩序，謾罵公文質(zhì)人或指責(zé)法官。

    ④尊重媒體采訪

    3、法庭辯論中律師需要注意的問題

（1）“十要”

一是要耐心傾聽公訴人的全部觀點和法理立腳點；

二是要耐心傾聽共同犯罪中其他被告人及辯護(hù)人的觀點；

三是要對控方的觀點做一個簡潔的歸納；

四是要提煉和濃縮自己的觀點；

五是要尋找、捕捉對方觀點的矛盾點；

六是要深挖案件相關(guān)法條的立法本意；

七是要及時放棄法庭調(diào)查中不需要闡述的內(nèi)容；

八是要及時歸納法庭調(diào)查中出現(xiàn)的新問題；

九是要著重講解案件涉及的部門規(guī)章的相關(guān)規(guī)定和理論問題；

十是要在法庭辯論結(jié)束時快速歸納己方的觀點。

（2）“十不要”

一是不要讀辯護(hù)詞；

二是不要脫離本案舉例；

三是不要對己方觀點抱殘守缺；

四是不要輕易打斷公訴人的發(fā)言；

五是不要抓住公訴人在庭上的口誤、筆誤不放；

六是不要指出被告人可能構(gòu)成的其他罪行；

七是不要講與本案無關(guān)的話；

八是不要發(fā)言時帶出臟話、法庭用語堅持法言法語；

九是不要講口頭語；

十是不要把法庭變成宣講自己政治主張的講壇。

文：李龍 專職律師